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« Ce n’est pas le secret médical qui est ici en jeu, c’est plus largement la vie privée »

Théo Lamballe, Caroline Lantero
6 minutes de lecture

La Reprise a interviewé Caroline Lantero, Maître de Conférences en droit public à l’Université Clermont-Auvergne et avocate inscrite au barreau de Clermont-Ferrand, associée au sein du cabinet Seban Auvergne.

De quand date le secret médical et quels en sont les fondements ?

On fait classiquement remonter l’apparition de la notion du secret médical à Hippocrate (-400 av JC), médecin grec de l’antiquité considéré symboliquement aujourd’hui comme le père de la médecine, qui est à l’origine du serment que prêtent les médecins et dans lequel on lit, de manière variable selon les traductions, que tout ce que le médecin voie ou entend, il devra le taire. Il s’agissait là d’un code de bonne conduite. Ce code de conduite est devenu devoir moral (aujourd’hui on parle de déontologie) et il est considéré comme le socle de la relation médicale, sans lequel il n’est ni confiance ni confidence ni, en définitive, de médecine.

Quelle est la force juridique du secret médical ?

Importante et multiple. La première inscription du secret médical en droit français date de 1810 avec la création d’une infraction pour la violation du secret médical (art. 378 du code pénal de 1810) aujourd’hui étendue à tous les secrets professionnels dans le code pénal (art. 226-13). En tant que devoir déontologique, le secret médical a globalement perduré après Hippocrate, notamment au sein des facultés de médecine qui géraient les règles et la discipline de la profession, puis des ordres et syndicats de médecins, jusqu’à être inscrit dans le code de déontologie dès sa première version en 1941, puis dans les suivantes, jusqu’à celui de 1995 aujourd’hui codifié dans le code de la santé publique ([art. R4127-4]). La déontologie des médecins a donc valeur réglementaire. Avec la loi du 4 mars 2002, un véritable droit du patient (L. 1110-4 du code de la santé publique) est consacré en miroir de ce devoir du médecin. Et parallèlement à un devoir d’information extensif dû au patient (et non ses proches ou son entourage), le secret médical a gagné en puissance. On l’a vu dans les années 1990 lors du débat sur la non-divulgation des risques de contamination aux tiers quant au statut VIH d’un patient. La présence du secret médical dans le droit positif est donc importante : devoir du médecin, infraction pénale, droit du patient. Mais on y trouve également des enjeux de sécurité et de santé publique qui permettent des dérogations au secret, et cela peut être très clivant. On l’a vu récemment dans les travaux parlementaires sur le droit des médecins de signaler des violences conjugales.

Quelles sont les exceptions habituelles au secret médical ? Le secret médical est loin d’être absolu. Il existe de nombreuses dérogations. Certaines relèvent de l’autorisation : le médecin peut lever le secret et ne sera pas sanctionné (ex. lorsque le médecin signale, avec l’accord de son patient, les sévices qu’il a constatés ; voire sans l’accord du patient s’il est mineur ou particulièrement vulnérable), et certaines relèvent de l’obligation.

Parmi les obligations de déclaration, on trouve les naissances, les certificats de décès, l’identification des patients faisant l’objet de soins sans consentement, et les données nominatives nécessaires à l’évaluation des activités des établissements de santé. Certaines répondent à des enjeux de santé publique et de veille sanitaire très précis : c’est le cas du signalement de maladies transmissibles qui tend à lutter contre les épidémies.

Ce dispositif n’est pas nouveau. Une loi du 15 février 1902 relative à la protection de la santé publique avait déjà posé le principe de la notification obligatoire à l’État de certaines maladies afin de lutter contre les épidémies. Aujourd’hui inscrite à l’article L 3113-1 du code de la santé publique, cette obligation de notifier (aux autorités sanitaires) est strictement encadrée et l’anonymisation des données individuelles est assurée par codage lorsqu’il s’agit d’assurer une surveillance de la maladie en question. Mais lorsque l’épidémie a dépassé le stade de la surveillance et que le cas est avéré, le destinataire de la notification (médecin inspecteur départemental de santé publique ou au médecin désigné par arrêté du préfet du département) peut exiger « toute information nécessaire à la mise en œuvre des mesures d’investigation et d’intervention, notamment l’identité et l’adresse du patient. » (art. R 3113-4 code de la santé publique). Il ne s’agit plus de signaler des maladies transmissibles, mais des malades contagieux. Ce même article ajoute que « Ces informations peuvent être transmises à d’autres professionnels » (comprendre : éventuellement des personnes qui ne sont pas médecins) « lorsque leur intervention est indispensable pour la mise en œuvre des mesures de prévention individuelle et collective. Elles ne sont conservées que le temps nécessaire à l’investigation et à l’intervention ». Nous avons donc dans notre droit commun, indépendamment du droit issu de l’état d’urgence sanitaire, des éléments pour méconnaître de manière légale et réglementaire, le secret médical. La liste des maladies concernées est fixée par décret et inscrite aux articles D3113-6 et D 3113-7 du même code. On en trouve trente, dont la rage, la dengue, l’infection par le VIH, la rougeole ou encore le Chikungunya. Mais point de Covid19 dans cette liste. Pourquoi ?

Plusieurs exceptions sont nées lors de l’épidémie de Covid19, notamment à l’occasion de la loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire. Pourriez- vous nous expliquer en quoi ces exceptions consistent ? Diffèrent-elles radicalement des exceptions au secret médical connues jusqu’à présent ?

L’article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire étend formellement au Covid19 le champ d’application des dispositions de l’article L. 3113-1 du code de la santé publique (art. 11 V.). C’est donc officiellement une maladie à déclaration obligatoire et en cela, cela ne diffère aucunement des exceptions au secret médical déjà prévues dans le droit commun. Au lieu d’être ajoutée au décret, la pathologie est inscrite dans la loi.

Ce sont dans les modalités de transmission que la loi va plus loin, en autorisant des systèmes d’information dédiés au recensement et à la communication des données personnelles des personnes atteintes par le virus (ce qui n’est pas radicalement différent du droit commun), mais également des personnes en contact avec la première alors qu’elles ne sont pas nécessairement contaminées.

Sur le premier point, on peut envisager que le traitement des données des personnes atteintes par le virus nécessite des mesures spéciales eu égard à l’ampleur de l’épidémie. Déclarer les cas de rage (un cas en 2015) ou même de rougeole (244 cas en 2019) n’exige pas la même organisation pour le médecin ou le responsable de laboratoire que pour déclarer les milliers de cas par jour de Covid19. Peut-être fallait-il le renfort d’un dispositif dédié ainsi qu’une adaptation des systèmes existant déjà pour faciliter la notification des cas. Sur le principe du recueil des données, il n’y a pas d’extension majeure des dérogations qui existent déjà. Sur le reste en revanche…

Précisément, le gouvernement a mis en place un fichier prévoyant le recensement de la totalité des tests effectués, et un autre permettant de recenser les personnes atteintes du Covid afin de retrouver leurs proches. Leur consentement n’est pas nécessaire et leur identité n’est pas anonymisée. Avec ces mesures, les digues ont-elles toutes cédé, [suivant l’expression du Professeur Bruno Py][5] ?

Le gouvernement a en effet mis en place, par décret du 12 mai 2020 , deux systèmes d’information. L’un, appelé « traitement SI-DEP », permet schématiquement le recensement de tous les résultats de dépistage, l’identification de la personne soumise au test et la collecte des données. L’autre, appelé « traitement Contact COVID » permet de recueillir les données auprès de la personne positive (appelée « patient zéro ») et surtout, d’identifier, de recueillir et de transmettre les données des personnes qui ont été en contact avec le patient zéro dans les quatorze jours précédents ou qui sont en contact avec eux.

Sur ce second point, on va plus loin que des questions relatives au secret médical et, de fait, des questions relatives aux dérogations admises au secret médical. On entre, par un phénomène de ricochet qui n’est pas très bien encadré, dans une pure surveillance de la population par fichage. Ce n’est pas tellement le secret médical qui est ici en jeu (on ne sait rien de l’état de santé des cas contacts), c’est plus largement la vie privée. Il appartient au patient zéro d’énumérer (sur la base de sa seule mémoire en ce qui concerne les 14 derniers jours) les personnes avec qui il a été en contact. Olivier Veran a plaisanté sur le fait qu’on ne demandait pas aux patients de dire qu’ils étaient avec leur maîtresse. Certes, mais si le patient indique avoir été en présence avec une personne et que cette personne n’avait pas à être à tel endroit à tel moment, il y a là une atteinte évidente à la vie privée. En cela oui, des digues ont cédé. Bruno Py critique la disproportion entre la fin et les moyens, mais on peut aussi s’interroger sur l’intérêt de faire céder de telles digues lorsque que d’un point de vue opératoire, le dispositif n’est pas parfaitement convaincant. Il repose en effet intégralement sur la transmission par les professionnels de santé, qui devront donc être les instructeurs de ce recensement, sur la seule base de la mémoire du patient qui a au demeurant le droit de taire ses cas contacts.

Concrètement : ça change quoi ? Avant, si j’avais une maladie à déclaration obligatoire, je n’étais pas protégé par le secret médical, alors en quoi est-ce différent ?

Un plus grand partage des données médicales est organisé et en dépit de l’affirmation de ce que chaque professionnel est soumis au secret, on sait que le secret partagé est déjà un secret propagé. Pour autant, le principe du secret partagé n’est pas inédit dans notre droit (art. L. 1110-4 du code de la santé publique) et loi du 11 mai 2020, qui a tenu compte des réserves du Conseil constitutionnel, a considérablement encadré le dispositif. Les informations partagées sont strictement relatives au Covid19 (il n’est pas question de partager l’entier dossier médical du patient), ne le sont qu’avec des personnes dûment autorisées, et doivent être détruites dans des délais précis. De plus, puisque son consentement exprès est requis, le malade peut s’opposer à ce que ses cas contacts soient informés de son identité. Enfin et en aucun cas, les données personnelles recueillies ne pourront servir à alimenter l’application « Stop Covid ».

[5]: https://www.lepoint.fr/societe/secret-medical-consentement-du-patient-toutes-les-digues-ont-cede-13-05-2020-2375278_23.php?M_BT=802922630852#xtor=EPR-6-[Newsletter-Mi-journee]-20200513

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